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ICMS na transferência entre estabelecimentos: os impactos da ADC 49

02 maio 2022

Não é novidade que em abril de 2021, o STF, no julgamento da ADC 49, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, seguindo uma jurisprudência nascida em 1975 e consolidada ao longo dos anos.

A jurisprudência segue o entendimento de que só existirá hipótese de incidência do ICMS quando houver, obrigatoriamente, a transferência da titularidade do bem. A novidade está justamente no impacto que uma ADC tem no ordenamento jurídico, por seu efeito erga omnes e vinculativo aos órgãos do Poder Executivo. Sendo uma decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade e em regra com efeito retroativo, surge o grande questionamento: o que fazer com as transferências tributadas realizadas antes da ADC 49?

Em decisões como essa, eventual modulação dos efeitos causará desdobramentos jurídicos importantes, já aguardados em sede de embargos de declaração no STF. Momento em que se concretizará o real impacto dessa decisão.

A complexidade desse caso envolve alguns dilemas interessantes. Um deles decorre de um efeito reflexo decorrente da apuração do ICMS: em razão da tributação das operações, muitas empresas, ao longo desses anos, transferiram créditos de ICMS entre os seus estabelecimentos comerciais.

Assim, há que se questionar como ficarão os créditos de conta gráfica envolvidos nesta operação. Os créditos tributários aproveitados no destino poderão ser reconhecidos como irregulares? Ocorrerá a manutenção do crédito no estabelecimento de origem, diante da transferência não mais tributada?

No julgamento da ADC 49 foram apresentadas algumas posições relativas à modulação. Fachin, Cármen Lúcia e Lewandowski indicaram que os efeitos da decisão deveriam ser aplicados a partir do próximo exercício financeiro. Toffoli, Alexandre de Moraes e Fux defenderam que a decisão produza efeitos após 18 meses, contados da publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração. Já o ministro Barroso apresentou que os estados deveriam regulamentar a transferência de créditos entre estabelecimentos, sob pena de a omissão violar o direito dos contribuintes.

O julgamento desses embargos de declaração envolve muitos pilares, tais como o princípio da segurança jurídica, os efeitos de uma decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade e a força dos precedentes judiciais. Diante disso, nos resta aguardar para ver se eventual modulação de efeitos prospectivos ignorará uma jurisprudência quase cinquentenária.