Esta é uma dúvida comum de muitas empresas e que enfrentamos todos os dias na condução do nosso contencioso tributário ativo. Ingressei com um mandado de segurança contestando algum tributo e consegui uma decisão liminar. “Devo ou não fazer uso? E se for revertida? Quais os riscos e oportunidades envolvidos?”
O objetivo deste artigo é esclarecer questões de ordem prática e auxiliar os executivos em seus processos decisórios. Mas antes de ingressarmos propriamente no tema, é importante destacarmos o valor de um instrumento bastante útil para os contribuintes: o mandado de segurança.
No campo tributário, o mandado de segurança pode ser considerado o instrumento mais seguro para os contribuintes contestar cobranças ilegais ou inconstitucionais, que não exijam perícias ou análises mais aprofundadas. Listamos abaixo alguns motivos que sustentam a nossa afirmação:
- Não há risco de sucumbência;
- A documentação é amostral e não há dilação probatória;
- O andamento é mais rápido que o das ações de rito comum;
- Vencida a discussão, muitas vezes é possível compensar os créditos administrativamente, sem necessidade de ingressar em um fila de precatórios.
Como se sabe, as liminares são decisões provisórias que podem ser obtidas no curso dos processos tributários, objetivando suspender a exigência ou cobrança de algum tributo compreendido como ilegal ou inconstitucional pelo judiciário. Preenchidos os requisitos necessários, a concessão da liminar é um direito subjetivo da parte e não uma faculdade do juiz.
De acordo com o inciso IV do artigo 151 do Código Tributário Nacional, sendo concedida a liminar em mandado de segurança, o fisco fica impedido de exigir o crédito tributário do contribuinte que impetrou a ação.
Contudo, o uso ou não das liminares ainda gera muita dúvida por parte das empresas. Para esclarecer essa questão deve-se ter claro que, ao menos quando se tratar de tributo administrado pela União, segundo o artigo 63, parágrafo 2º da Lei 9.430/96 “A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até trinta dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição”.
Por isso, no âmbito federal, se a decisão liminar for revertida, a empresa precisa restituir a União em até 30 dias sem multa, pagando somente a Selic do período. Até o trigésimo dia antes da publicação da decisão que desconstituir o direito de suspensão da exigibilidade tributária, não se pode falar em mora por parte do contribuinte, por estar resguardado por uma decisão judicial. A mora só se configura a partir do trigésimo primeiro dia, onde então será lícito ao fisco proceder à autuação do contribuinte, o qual fica sujeito multa e juros.
A avaliação dos riscos envolvidos dependerá da realidade de cada empresa, bem como da compreensão da melhor estratégia no momento. Um ponto importante é analisar os precedentes relativos a cada tema discutido nas várias instâncias do poder judiciário. É preciso sempre acompanhar se a discussão em análise foi reformada ou mantida, em especial, pelos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça ou mesmo os Tribunais Superiores – STF e STJ. O acompanhamento da evolução desses temas pode auxiliar nesse processo decisório e trazer mais clareza dos riscos de uma decisão provisória ser mantida ou revogada.
Nesse sentido, para verificar se é ou não pertinente o uso da liminar, muitas empresas levam também em consideração a situação financeira que estão vivendo. Companhias com disponibilidade de caixa, dentro de uma situação mais favorável, encontram-se numa situação de melhor escolha, pois não dependem naquele momento dos valores liberados pela liminar. Mas se possuem clareza dos temas e acreditam nos fundamentos da tese questionada judicialmente, ainda sim, definem como estratégia tributária a utilização da liminar.
Por outro lado, companhias que estão tomando dinheiro emprestado com bancos, pagando juros elevados, podem ter na utilização da liminar uma fonte de financiamento mais vantajosa do que as alternativas disponíveis no mercado. A liminar de fato é uma decisão provisória, pode ser revogada a partir de um recurso ou uma decisão contrária, mas pode também ser uma fonte de financiamento interessante.
Outro ponto importante é que as legislações estaduais possuem disposições diferentes a respeito de uso e reversão das liminares, o que requer uma avaliação da decisão dentro de cada estado. Enfim, o uso de liminares é uma estratégia que precisa ser bem avaliada pelas empresas, mas, acima de tudo, deve ser compreendida como uma concessão judicial fundamentada em direitos constitucionalmente assegurados.
Bruno Borges, Daniel Ávila e Maicon Galafassi, advogados da Locatelli Advogados
Decisão liminar, Estratégia tributária, Mandado de segurança
