É isso mesmo. A tese tributária proposta pelas Lojas Americanas, RE 714.139, Tema 745 da repercussão geral, está sendo apreciada neste momento pelo Supremo Tribunal Federal.
Neste Recurso Extraordinário, a varejista questiona a constitucionalidade da Lei 10.297/96 do estado de Santa Catarina, a qual estabelece a alíquota de 25% para o serviço de telecomunicações e alíquotas de 12% a 25% para energia elétrica, a depender do perfil de consumo.
Isso porque a porcentagem média do ICMS no Estado de Santa Catarina é de 17%, enquanto que os serviços de energia e telecomunicações são tributados no percentual de 25%.
Ou seja, por que serviços tão essenciais possuem tributação típica de bens supérfluos?
De acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, § 2º, inciso III, o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Essa seletividade envolve a possibilidade do ICMS ter alíquotas diferenciadas, em observância à essencialidade da mercadoria ou serviço na fixação pelos respectivos Estados.
Além disso, conforme exposto pelo artigo 150, inciso II da Constituição é vedado à União instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem na mesma situação, assegurando assim o princípio da isonomia tributária.
Com esses dois fortes argumentos, as Lojas Americanas defendem a inconstitucionalidade de alíquotas abusivas de ICMS sobre serviços essenciais, tais como a energia elétrica e telecomunicações, e que a alíquota de ICMS não pode ser superior à alíquota interna geral do imposto, independentemente da condição econômica do consumidor.
Para se ter uma ideia, os Estados definem listas de produtos taxados como supérfluos, dentre eles se encontram bebidas alcoólicas, cigarros, cosméticos, armas e munições. Sobre esses produtos incide na maioria dos casos o percentual de 25% de ICMS. O mesmo não ocorre quando o serviço ou mercadoria é considerado essencial. Nesses casos as alíquotas são menores, variando em torno de 17% a 18%.
Diante desse questionamento, o ministro Marco Aurélio, relator do processo, propôs a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepa do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Em breves palavras, o tributo aplicável à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações deve obrigatoriamente ser menor do que o incidente nas operações com serviços e mercadorias não essenciais.
Seguindo o posicionamento do ministro relator temos até o presente momento os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Lewandowski, Edson Fachin e Rosa Weber. Já os ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes entendem pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% apenas sobre os serviços de telecomunicações e não sobre a energia elétrica, uma vez que segundo eles o Estado já aplica alíquotas diferenciadas em função da capacidade contributiva do consumidor.
Dessa forma, o placar foi definido em 8×3 pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre energia elétrica e telecomunicações. Além disso, em seu voto o ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro.
Você também pode se posicionar como fez as Lojas Americanas. Entre em contato para saber como.
Por Bruno Borges, advogado da Locatelli.
