Como exaustivamente noticiado na mídia, em março de 2017 o STF julgou em repercussão geral que o ICMS não representa faturamento/receita das empresas (RE 574.706). Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgamento dos embargos de declaração da Fazenda está previsto para ocorrer no dia 29 de abril de 2021.
Como o julgamento foi realizado sob a sistemática da Repercussão Geral – obrigando juízes e desembargadores a seguirem essa orientação – a maioria das empresas que ainda não tinha entrado com a ação assim o fez, seja para interromper o prazo prescricional dos créditos a serem recuperados, seja para se prevenir contra eventual modulação de efeitos da decisão.
Inúmeras ações já transitaram ou estão prestes a transitar em julgado, trazendo, consequentemente, um importante resultado para as empresas: valores expressivos de créditos de PIS e Cofins passíveis de compensação com outros tributos.
Mas agora que ganhei a “Tese do Século” – O que mais posso fazer?
A seguir descrevemos quatro importantes teses de eficiência tributária, as quais recomendamos serem avaliadas.
Afastamento da SCI Cosit 13/2018
A publicação da Solução de Consulta Interna Cosit n.º 13/2018 pela Receita Federal trouxe bastante insegurança para as empresas que tiveram decisões judiciais transitadas em julgado, permitindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A interpretação da Receita Federal é de que o “ICMS a recolher” deve ser deduzido da base de cálculo das contribuições, e não o valor do ICMS destacado em nota fiscal. Caso não haja previsão expressa, na respectiva decisão judicial obtida, de que o ICMS a ser excluído é o valor total do ICMS destacado em nota fiscal, os pedidos de compensação dos créditos não serão homologados, uma vez que a SCI Cosit nº 13/2018 vincula toda a Receita Federal.
Neste caso, o contribuinte fica sujeito à multa de atraso de 20% e à multa isolada de 50% incidentes sobre o débito, além da Selic do período.
Para evitar a insegurança jurídica gerada em função da interpretação unilateral da Receita, contrariando o entendimento do STF no julgamento do RE n. 574.706/PR, é oportuno o ajuizamento de uma medida judicial preventiva (mandado de segurança) para obter uma decisão garantindo à empresa o direito à correta apreciação dos pedidos de compensação formulados, afastando o entendimento restritivo constante na SCI n. 13/2018.
Diferimento da incidência de IRPJ e CSLL
O encerramento de discussões judiciais de natureza tributária tem gerado muitas dúvidas aos contribuintes: em qual momento os créditos reconhecidos judicialmente devem ser oferecidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL? A Receita Federal já se pronunciou, por meio da Solução de Consulta SRRF 10ª DISIT n. 233/2007, no sentido de que os créditos tributários reconhecidos judicialmente devem ser submetidos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL na data do trânsito em julgado da ação, independentemente do efetivo aproveitamento dos valores pelo contribuinte favorecido.
Ocorre que este posicionamento é absolutamente discutível, pois, ao tempo do trânsito em julgado, o contribuinte muitas vezes não possui o valor líquido dos créditos a serem recuperados e, o mais grave, ainda sequer se aproveitou dos valores reconhecidos. Contudo, o Fisco já exige o pagamento dos tributos sobre esses créditos judicialmente reconhecidos.
Essa “antecipação” da tributação viola o conceito de “renda” e “lucro” previstos na Constituição Federal, além de ferir o Princípio da Capacidade Contributiva. Diversas empresas estão ingressando com ações no Judiciário a fim de obter decisão judicial que as autorize a oferecer à tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, somente após e à medida em que as Declarações de Compensação (DCOMPs) forem definitivamente homologadas pela Receita Federal ou, alternativamente, somente no momento da transmissão do pedido de compensação
Não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre Selic
A restituição de créditos tributários, seja via compensação ou repetição de indébito, é composta de duas parcelas: Principal e Selic. Embora a Selic tenha um papel de recomposição do poder de compra do dinheiro combinada com juros de moratórios, a Receita Federal entende que os valores auferidos a título de juros de mora e correção monetária dos créditos tributários representa receita nova e, assim, devem integrar a base de cálculo do IRPJ, da CSLL e também do PIS e da COFINS.
A longa duração dos processos, em alguns casos, pode significar que a parcela de Selic seja equivalente ou superior ao valor indevidamente recolhido ou depositado. E mesmo sem um ganho patrimonial acima do custo de oportunidade do capital, a variação positiva fica sujeita a uma tributação de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, de acordo com o Ato Declaratório Interpretativo da RF n.º 25 de 2003. O tema encontra-se afetado por Repercussão Geral no STF (RE 1.063.187).
Compensação cruzada – Créditos de PIS e COFINS x Débitos Previdenciários
Muitas empresas possuem valores expressivos de créditos de PIS e Cofins passíveis de compensação com outros tributos, créditos esses oriundos, por exemplo,os da discussão judicial relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições. Ocorre que, de acordo com a Receita Federal, os créditos de PIS e COFINS oriundos dessas ações e relativos a competências anteriores a 2018 – ainda que reconhecidos judicialmente após a implementação do E-Social -, não poderiam ser compensados com débitos de contribuições previdenciárias (INSS e contribuições de terceiros), pois a legislação só permite esse tipo de compensação (chamada de “compensação cruzada”) entre débitos e créditos apurados a partir do ano de 2018 pelo E-Social (artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007).
Por discordar desse entendimento restritivo da Receita Federal, sobre a possibilidade de compensação cruzada, uma grande empresa de artigos esportivos ingressou com ação pedindo seu direito de compensar créditos de PIS e COFINS (relativos a períodos anteriores a 2018) reconhecidos judicialmente após a implementação do ESocial com débitos de contribuições previdenciárias, afastando o entendimento da Receita Federal sobre o tema.
A Justiça Federal de São Paulo concedeu uma liminar favorável nesse caso. Apesar de ser uma decisão provisória, pode ser um ótimo precedente para as demais empresas que, nessa mesma situação, tenham interesse em compensar débitos de contribuições previdenciárias com créditos de tributos federais reconhecidos judicialmente após a implementação do E-Social.
Geraldo Bonnevialle Braga Araújo, Advogado
