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Energia e Selic em alta e o contrapeso tributário

04 out 2021

Quando o tributário ofusca o econômico é sinal de que devemos começar a prestar mais atenção às estratégias e iniciativas que possam nos trazer retornos extraordinários. O econômico nos proporciona retornos lineares ao longo da evolução dos negócios e temos que nos manter fiéis à nossa atividade, aguardando os efeitos catalisadores dos juros compostos.

Mas as rotinas operacionais não podem limitar times fiscais, jurídicos e tributários que precisem atuar em alta performance e com protagonismo. Acreditamos muito no valor estratégico dos profissionais que buscam resultados para as empresas que representam, atuando com prudência, mas não deixando as oportunidade passarem.

Afinal, quando um recurso financeiro retorna ao caixa da companhia por uma iniciativa tributária, não há todo o esforço operacional necessário à geração de caixa. É resultado direto, sob esforços que já foram feitos no passado na operação e equivocadamente tributados pelo Estado.

O tributário, como iniciativa sutil, pode gerar retornos completamente inesperados, a exemplo do aconteceu na última sexta-feira com o julgamento do RE 1.063.187. Quem acompanhou o caso viu o STF mais uma vez superar um entendimento do STJ em repetitivo e, neste caso, garantir a vitória aos contribuintes. Sobre este tema, tratamos em nossa News de agosto, hoje disponível em nosso blog.

O Ministro Dias Toffoli, relator, votou pela fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, sendo referido entendimento seguido à unanimidade pelos demais Ministros.

Agora em setembro, destacamos este espaço para falar de dois temas que podem não despertar em nós as melhores sensações e lembranças: energia e Selic. Ainda que sejam assuntos que convirjam para oportunidades de economia e recuperação relevantes no campo tributário, em todos os outros aspectos nos trazem grandes preocupações.

E se faltar energia, e se os preços continuarem a subir? E se os aumentos da Selic não forem suficientes para conter a escalada de preços de bens e serviços? Qual o limite da taxa básica que não compromete o crescimento? Estas são questões reais, da ordem do dia.

Em nosso cotidiano, não temos garantias robustas de banho quente nos próximos meses ou de que não haverá racionamento de energia para a indústria e o comércio. E o custo de vida está se impondo sobre os orçamentos familiares, derivado da pressão de preços, decorrentes de inúmeras variáveis – pandemia, câmbio, rede de suprimentos globais e por aí vai.

Mas um cenário que não parece muito animador pode esconder diversas boas oportunidades e é este o ponto que gostaria de dar destaque. Mas antes de avançarmos para as frentes tributárias e quais deveriam ser nossos reais focos de atenção, é importante entendermos o contexto e os avanços alcançados nos últimos anos.

Não é novidade para ninguém que tanto a energia elétrica quanto o dinheiro (a taxa básica de juros – Selic) estão ficando mais caros por aqui. Enquanto a crise hídrica (pontual) e a crise de infraestrutura e de gerenciamento (secular) nos alertam para a nossa precariedade, a inflação de dois dígitos (IGPM acima de 30% e IPCA acima de 10% em 12 meses) talvez exija juros também de dois dígitos para ser contida.

Não custa lembrar que o objetivo principal do Banco Central é assegurar a estabilidade de preços. Por estar atrasado na curva (convivemos por alguns meses com Selic a 2% a.a.), o esforço de estabilização também deve ser bem maior.

Os responsáveis pelas políticas de geração e consumo de energia, assim como a nossa autoridade monetária poderiam ter antecipado medidas preventivas que deixassem o remédio menos amargo. Agora é conviver com a insegurança, matéria em que somos especialistas.

O curioso é que avançamos nos últimos anos. Em 2001, mais de 80% da geração de energia dependia das chuvas e da gestão dos reservatórios. Hoje, embora ainda elevado, este número é de 63%, com expansão de fontes alternativas como biomassa, eólica e térmica. Ainda assim, convivemos com o risco de racionamento, com probabilidade ampliada de 5% para 10% em 2022, segundo relatório publicado pelo banco Itaú no dia 1º de setembro.

Como de costume, as referências seguem no final do documento, para facilitar quem queira se aprofundar nos temas.

O Banco Central, recentemente, conquistou a independência dos seus diretores de maneira formal – LC 179/2021, o que também consideramos um avanço. Uma área técnica e sensível para a qualidade de vida de mais de 210 milhões de pessoas não poderia ser influenciada por interesses eleitorais que servem a pequenos grupos políticos.

Os mandatos dos diretores foram desvinculados do mandato presidencial, conferindo maior autonomia e capacidade de atuar de forma não partidária no controle da inflação. Mas ainda assim o desafio inflacionário e a fragilidade do câmbio nos fazem lembrar um Brasil bem mais vulnerável, que poderia ter ficado no passado.

Ou seja, os efeitos dos avanços ainda não nos garantem previsibilidade nas relações e temos que continuar convivendo com situações que poderiam já ter sido superadas. Nem vou entrar no mérito do contexto de juros mundial (há mais de década em campo negativo e com inflação controlada) para não polemizar. E nem vou cogitar um fim de festa, que seria o ingrediente para uma tempestade perfeita.

É melhor focar energia onde realmente conseguimos gerar melhores resultados. E neste campo temos o que comemorar. O STF tem corrigido distorções históricas na relação do Fisco com os contribuintes e os times fiscais, financeiros e tributários têm alcançado resultados relevantes em suas posições.

Enumeramos abaixo três teses que podem ser significativas na estratégia de redução de custos tributários relacionados ao ICMS incidente sobre energia elétrica, além de ressaltarmos a oportunidade sobre a não incidência de IRPJ e CSLL sobre a Selic na repetição de indébito tributário.

Alíquota Abusiva
TUSD e TUST
Demanda Contratada

Na News deste mês adicionamos mais uma seção de acompanhamento das últimas notícias do STJ, sob a responsabilidade da Advogada Camila Andrade.

Um forte abraço.

Daniel Ávila Thiers Vieira

Alíquota Abusiva

Empresas eletrointensivas – consumo superior a R$50 mil por mês (mercado livre ou cativo) ou com elevada despesa de telecomunicações podem alcançar uma redução de 8 a 15% do valor da fatura de energia elétrica ou da fatura da empresa de telefonia.

Em alguns Estados a alíquota de ICMS para energia elétrica e serviços de telecomunicações varia de 25% a 32%, patamar típico de bens supérfluos como cosméticos, perfumaria ou mesmo armas de fogo. Contudo, energia elétrica e telecomunicações são (respectivamente) bens e serviços essenciais e pelos Princípios da Essencialidade e da Seletividade, previstos na Constituição Federal, deveriam estar sujeitas a uma alíquota de ICMS própria desta classificação, entre 17% e 18%, normalmente.

O STF irá julgar este tema sob a sistemática da repercussão geral e conta com Parecer favorável aos contribuintes pela Procuradoria Geral da República.

A ação deve ser proposta contra o governo do respectivo Estado e passa a ter atratividade para empresas que não tomem crédito de ICMS em sua operação ou sejam acumuladoras de crédito do tributo estadual.

TUSD e TUST

Empresas eletrointensivas – consumo superior a R$ 50 mil por mês no mercado livre ou cativo – podem alcançar uma redução de 6 a 12% do valor da fatura de energia elétrica ao discutir a não incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUSD e TUST).

Segundo entendimento do STJ, as referidas tarifas não devem integrar a base de cálculo do ICMS, pois se referem a etapas anteriores à ocorrência do fato gerador do imposto, que nesse caso é a saída da energia elétrica ao consumidor. Somadas, elas podem representar mais de 30% do preço total da fatura de energia.

Embora o ICMS seja recolhido pela concessionária/distribuidora de energia elétrica, esta repassa o custo do imposto para o destinatário da energia, por isso as empresas adquirentes, que suportam financeiramente a tributação indevida, possuem legitimidade para levar a discussão ao Poder Judiciário.

A ação deve ser proposta contra o governo do respectivo Estado e passa a ter atratividade para empresas que não tomem crédito de ICMS sobre a energia elétrica em sua operação ou sejam credoras deste tributo.

Demanda Contratada – ICMS – Energia Elétrica

Empresas eletrointensivas podem deixar de sofrer a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. O STF fixou a seguinte tese no julgamento do RE n. 593.824 sob a sistemática da Repercussão Geral: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

O STJ já possuía ampla jurisprudência favorável aos contribuintes, mas limitava seu entendimento sobre a não incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O entendimento da Súmula 391 é de que o ICMS incide sobre valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A lei 16.886/2018 do Estado de São Paulo foi publicada já respeitando o entendimento do STJ. O STF foi ainda mais abrangente em seu entendimento e ampliou a base de não incidência do ICMS.

Liminares e demais decisões conquistadas

Disponibilizamos algumas importantes decisões recentemente conquistadas por nosso contencioso tributário ativo e que já começam a gerar economia para nossos clientes.

Antecipação de Tutela – Não incidência de IR, CS, PIS e Cofins sobre Selic – TRF 4ª Região

Liminar – Deferimento IR e CS no momento da homologação das declarações de compensação – 19ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP

Liminar – Exclusão do ISS da bc do PIS e da Cofins – 2ª Vara Cível Federal de Guarulhos/SP

Sentença – Exclusão do ISS da bc do PIS e da Cofins – 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP

Liminar – Exclusão do ISS da bc do PIS e da Cofins – 2ª Vara Federal de Campinas/SP