A tese do século, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, desencadeou novas oportunidades tributárias e fez surgir, com a utilização do mesmo raciocínio jurídico, diferentes teses derivadas da tese principal, as chamadas teses filhotes, como por exemplo:
- a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins;
- a exclusão do PIS e da Cofins das próprias bases de cálculo.
Empresas que já estavam estrategicamente orientadas, acionaram rapidamente o Poder Judiciário para reaver os valores indevidamente recolhidos pelo Fisco, que não são considerados como receita bruta, e que apenas transitaram pela contabilidade do contribuinte.
Em recente acórdão, publicado em agosto deste ano, referente aos embargos de declaração, o STF confirmou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins vale a partir do julgamento do mérito da questão, que se deu no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. Essa modulação dos efeitos realizada pelo STF demonstra que as empresas que se anteciparam e utilizaram a tese como estratégia tributária foram beneficiadas pelos efeitos retroativos da decisão.
Seguindo essa estratégia e buscando posição favorável nesse cenário do contencioso tributário, muitas empresas abriram os olhos para as várias oportunidades que podem ser aproveitadas com a utilização das teses tributárias. Mesmo num cenário de incertezas, sobre qual tese será a prevalente, é muito importante a tomada de decisão alicerçada em um cálculo de custo-benefício.
É justamente o que parece estar ocorrendo nesse momento, após a publicação do voto do ministro-relator Dias Toffoli no Recurso Extraordinário (RE) 1.063.187, no qual o ministro fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” pois, tal raciocínio pode ser um indicativo de uma resposta favorável ao contribuinte no STF.
Aliás, no RE 855091 o mesmo ministro propôs a seguinte tese: “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”. Tese esta que se sagrou vencedora no STF.
Teses filhotes também estão sendo desenvolvidas, uma vez que se a Selic não é acréscimo patrimonial, tendo caráter indenizatório pelo atraso no pagamento da dívida em dinheiro, motivo pelo qual não se pode incidir IRPJ e CSLL sobre tais valores, o mesmo raciocínio pode ser utilizado para os demais juros moratórios, incluindo os relativos a depósitos judiciais, quando são devolvidos com atualização após vitória e tributados.
Enfim, as oportunidades estão lançadas, cabe a cada empresa compreender as teses tributárias viáveis ao seu ramo de negócios, escolher as melhores estratégias e se posicionar diante desse cenário. Para isso, nós podemos te ajudar, entre em contato com nossos advogados. Conhecer as oportunidades e desenvolver estratégias é o trabalho da Locatelli.
Por Bruno Borges, advogado da Locatelli.
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