Regulamentação do DIFAL de ICMS

Caros clientes e parceiros, temos sido bastante questionados sobre este tema e preparamos um material no formato de perguntas e respostas para ajudar na orientação sobre as principais dúvidas.

Primeiramente, é importante destacar que se trata de um ponto bastante sensível para a atividade operacional das empresas e que pode colocar em risco a atividade logística, o cumprimento de prazos e contratos, multas, entre outros transtornos, caso não seja cuidadosamente avaliado. 

Podemos ilustrar a situação com alguns exemplos: 

1. A empresa deixa de fazer a discriminação do DIFAL ICMS nas NF e possui sua carga paralisada em alguma barreira de fiscalização interestadual;
2. A empresa possui decisão judicial favorável para não discriminar e recolher o DIFAL, mas a fiscalização não necessariamente pode acatar a decisão ou mesmo retardar o trânsito até uma compreensão mais detalhada da situação;
3. A empresa pode ingressar com uma ação judicial, mas ter uma decisão desfavorável, o que a obriga à discriminação e ao recolhimento;
4. A empresa pode ter obtido uma liminar favorável num primeiro momento, mas a Fazenda recorre e consegue reverter a liminar, reativando assim a exigência do DIFAL e retardando a liberação das mercadorias até o pagamento.

Esses são apenas alguns entraves operacionais que podem surgir caso a questão seja judicializada.

Outro cenário é a judicialização da questão via mandado de segurança coletivo, proposto pela associação ou órgão de classe representante da área de atuação da empresa.

Essa alternativa possui uma vantagem de representação, pois caso não seja proferida uma decisão favorável para a Associação, isto não vincula os associados, que podem ajuizar ações individuais. Caso a decisão no MS coletivo seja favorável, as empresas  podem aderir, mas a interação com a fiscalização pode ser ainda mais difícil, pois será necessário comprovar que a empresa é filiada à associação, persistindo o risco de não reconhecimento ou retardo operacional nas barreiras de fiscalização. 

Outro desafio é a complexidade processual. Caso se opte pelo questionamento das legislações estaduais, é necessária uma ação para cada unidade federada.

Diante do cenário de incerteza nossa recomendação, nesse momento, é conservadora, no sentido de observar e cumprir rigorosamente a determinação de cada Estado no tocante ao pagamento do DIFAL, recolhendo pontualmente os valores devidos.

Eventuais valores recolhidos indevidamente no ano de 2022 (em função da inobservância da anterioridade nonagesimal e anual) podem ser questionados posteriormente, no Poder Judiciário, mediante ação de repetição de indébito a ser ajuizada em 2023, em um cenário de mais tranquilidade, sem envolver os entraves operacionais acima.

Eram essas as considerações e disponibilizamos abaixo nosso material com as perguntas e respostas relacionadas ao tema. 

Perguntas e respostas:

• Os atos normativos estaduais publicados em 2021 ou que venham a ser editados em 2022, por meio de decreto, para recepcionar a LC, possuem validade jurídica?

Não. A cobrança do DIFAL só é legítima pelo Estado que possui lei estadual prevendo a cobrança. A previsão em mero decreto não é suficiente.

• Se a lei estadual tiver sido publicada em 2021, quando este Estado poderá iniciar a cobrança do DIFAL?

No nosso entendimento o Estado só poderia cobrar o DIFAL no ano de 2023, uma vez que o fundamento de validade das leis estaduais (sejam elas editadas em 2021 ou 2022) reside justamente na Lei Complementar n. 190/2022, que por sua vez só passará a surtir efeitos em 2023, como preconiza o seu próprio artigo 3º.

• Se for instituída Lei em 2022 pelo Estado, quando este Estado poderá iniciar a cobrança do DIFAL?

Em nosso entendimento o Estado só poderia cobrar o DIFAL no ano de 2023. 

• Devo continuar incluindo o DIFAL na emissão das NFs?

Esta é uma decisão particular de cada empresa. É preciso avaliar os riscos de eventual embaraço da operação logística. Não descartamos o risco de cobrança e autuações pelas autoridades fiscais. Como os Estados vêm acompanhando a questão do DIFAL muito de perto, é possível dizer que são altos os riscos de autuação.

• Caso a minha empresa entenda por levar a questão ao Judiciário, onde devo propor a ação?

A ação deve ser protocolada no Estado de destino das mercadorias, ou seja, uma empresa que remete mercadorias para diversos Estados deverá ajuizar uma ação em cada localidade, uma vez que o DIFAL, como regra, é recolhido ao Estado de destino da mercadoria vendida ou do serviço prestado.

• Quais estados já publicaram leis em 2021?

São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Tocantins, Sergipe e Roraima, mencionando a produção de efeitos a partir de 90 dias. Bahia, Pernambuco e Piauí não mencionaram a noventena em suas legislações.

Resumo

Equipe Locatelli Advogados

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