O que será julgado, teve ou terá resolução em novembro de 2023?

Agenda Tributária: novembro de 2023 (Atualizado em 14/11/2023)

Atenção, contribuintes! Tudo o que deve estar no seu radar…

Fique por dentro dos principais temas e oportunidades tributárias, julgados e/ou concluídos no mês de novembro:

1) Dedução de despesas do PAT da base do IRPJ

REsp 2086417/RN, Superior Tribunal de Justiça (STJ)

A Segunda Turma do STJ irá julgar o recurso da Fazenda Nacional que insurge contra a decisão do TRF 5 que permite às empresas que recolhem o IRPJ pelo Lucro Real e que são cadastradas no PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei n. 6.321/76, estão autorizadas a deduzir em dobro as despesas com alimentação de seus empregados, da base do IRPJ. Ocorre que a Receita Federal, ao regulamentar a referida lei, trouxe restrições indevidas ao dispor que a dedução em dobro deve se dar sobre o “imposto devido”, e não sobre o “lucro tributável”, tal como previsto na Lei n. 6.321/76.

• Status: Pautado para julgamento 🟡
• Órgão responsável: STJ;
• Data: 07/11/2023;
•  Precedentes: Agravo Interno no RESP n. 1.747.097/RS e Agravo Interno no RESP n. 1.491.935/RS 
• Oportunidades: Obter o direito de deduzir integralmente e em dobro, da base do IRPJ, as despesas incorridas no âmbito do PAT.
• Quem deve estar atento: Empresas do Lucro Real e que são cadastradas no PAT
  

2) Energia Elétrica – Exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS

Tema nº 986 – REsp 1.163.020, Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O tema 986 do STJ, incluído em pauta de julgamento para o dia 25/10/2023, foi adiado. O leading case trata sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Segundo entendimento majoritário do STJ até então, as referidas tarifas não devem integrar a base de cálculo do ICMS, pois não são consideradas mercadorias ou serviços. Somadas, elas podem representar mais de 30% do preço total da fatura de energia. 

Embora o ICMS seja recolhido pela concessionária/distribuidora de energia elétrica, esta repassa o custo do imposto para o destinatário da energia, por isso as empresas adquirentes, que suportam financeiramente a tributação indevida, possuem legitimidade para levar a discussão ao Poder Judiciário.

• Status: Adiado julgamento 🔴
• Tema: Discutir a não incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão  (TUSD e TUST) sobre faturas de energia elétrica.
• Órgão responsável:  STJ;
• Data : 25/10/2023;
•  Precedentes: Resp 1.680.759, Resp 1.676.499  e Resp 1.649.658;
• Oportunidades: Vantagem competitiva setorial alcançada pela economia de 6 a 12% no valor total da fatura de energia;
•  Riscos: Inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS; e
• Quem deve estar atento: Empresas eletrointensivas.
  

3) Limitação a 20 salários – “Sistema S”

Tema nº 1079 – REsp 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Conclusos para julgamento ao Ministro Mauro Campbell Marques após pedido de vista, os recursos afetados pela sistemática de repetitivos  buscam definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”.

O tema trata das empresas contribuintes para o Regime Geral da Seguridade Social que recolhem mensalmente contribuições ao denominado “Sistema S” e terceiras entidades, incidentes sobre a “folha de salários” e/ou sobre a remuneração de trabalhadores avulsos. Isto pode representar um custo de até 7,7% da despesa com a equipe, a depender do segmento de atuação. 

O fundamento jurídico da tese está amparada em um detalhe do processo legislativo. O art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.318/1986, revogou tão somente o caput do art. 4º da lei n.º 6.950/1981, mantendo a redação do parágrafo único, que garante o limite de 20 salários mínimos como limite de contribuição ao sistema S e terceiros. 

• Status: Houve pedido de vista 🟡
• Tema: Discutir se é devido ou não as contribuições devidas a terceiros incidentes sobre a folha de salários que excederem o equivalente a 20 salários mínimos;
• Órgão responsável: STJ;
• Precedentes: AI no Resp 1.570.980/SP,  Resp 953.742 e Resp 1.439.511;
• Oportunidades: Deixar de recolher as contribuições devidas a terceiros  incidentes sobre a folha de salários que excederem o equivalente a 20  salários mínimos; 
• Riscos: Não obtenção de provimento jurisdicional reconhecendo a limitação da base de cálculo das contribuições ao Sistema S;  
• Quem deve estar atento: Empresas contribuintes para o Regime Geral da Seguridade Social que recolhem mensalmente contribuições ao denominado “Sistema S” e terceiras entidades, incidentes sobre a “folha de salários” e/ou sobre a remuneração de trabalhadores avulsos.

4) Lucro Presumido – Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Tema nº 1008 – REsp 1.767.631/SC, Superior Tribunal de Justiça (STJ)

No dia 25/10/2023, a Primeira Seção, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração do contribuinte, nos termos do voto do Ministro Relator Gurgel de Faria.  

Referido precedente discute  a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela sistemática do Lucro Presumido.

Em maio deste ano, foi aprovada a seguinte tese repetitiva no tema 1008: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido”.

Por sua vez, em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que o ICMS não representa faturamento/receita das empresas, não devendo  compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Na ocasião do julgamento foi fixada a seguinte tese em repercussão geral (tema 69): “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

O mesmo entendimento pode ser aplicado para empresas que estejam no regime do Lucro Presumido. Se o ICMS não representa receita/faturamento da empresa, também não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurada pela empresa no regime do Lucro Presumido, uma vez que, na sistemática do regime, esses tributos também são calculados sobre a receita das empresas. 

• Status: Julgado 🟢
• Resultado do Julgamento: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do Lucro Presumido.
• Tema: Discussão sobre a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL com a exclusão ou não do ICMS da apuração;
• Órgão responsável: STJ;
• Precedentes: Resp 1.767.631-SC e MS  5029393-24.2022.4.03.6100;
• Oportunidades: Redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do lucro presumido com a exclusão do ICMS;
• Quem deve estar atento:  Empresas do Lucro Presumido.

5) Exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins

Tema nº 1125 – REsp 1.896.678/RS , Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ pautou para o dia 22/11/2023 o julgamento do tema 1125 que discute a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.  

O STF tem entendimento consolidado de que o ICMS não representa faturamento das empresas, tendo fixado a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O mesmo raciocínio pode ser aplicado para o ICMS-ST. Um pedido subsidiário é o desconto créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.

• Status: Pautado para julgamento 🟡
• Data: 22/11/2023
• Tema: Discussão da redução da base de cálculo do PIS e da Cofins com a exclusão do ICMS-ST da apuração das referidas contribuições;
• Órgão responsável: STJ;
• Precedentes: RE 574.706, RE 240.785 e  AI Resp 1.425.816;
• Oportunidades: Vantagem competitiva setorial alcançada pela economia aproximada de 0,5 a 2% do faturamento;
• Quem deve estar atento: Atacadistas e varejistas das cadeias de fornecimento de autopeças, perfumaria, higiene pessoal, produtos de limpeza, eletrônicos, eletrodomésticos, bebidas, cigarros, combustíveis, lubrificantes, medicamentos entre outros, na qualidade de “substituídos” tributários.

6) Marinha Mercante – Redução de alíquota de adicional de frete

REsp 2072817/SC , Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ incluiu em pauta de julgamento o REsp 2072817/SC para o dia 07/11/2023, discutindo o Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), que nada mais é do que um tributo exigido sobre o valor do transporte marítimo internacional, que incide no momento do descarregamento da mercadoria no porto. Conforme estabelecido pela Lei no 10.893/2004, a alíquota exigida é de 8% para a importação, podendo chegar a 40% em navegação fluvial, quando há transporte de granéis líquidos nas regiões Norte e Nordeste do país.

Com a edição do Decreto no 11.321/2022, pelo governo anterior, foi concedido desconto de 50% sobre a alíquota no AFRMM a partir de 1o de janeiro de 2023. No entanto, com o novo governo, a medida foi revogada pelo Decreto no 11.374/2023, ocasionando assim a majoração do tributo. Por consequência, deverá respeitar a anterioridade anual, passando a valer somente a partir de janeiro de 2024.

• Status: Pautado para julgamento 🟡
• Órgão responsável: STJ;
• Data: 07/11/2023;
• Precedentes: MS 0800042-27.2023.4.05.8312;
• Oportunidades: Redução da carga tributária sobre a alíquota de adicional de frete para renovação da marinha mercante em 50% sobre as importações.
• Quem deve estar atento: Empresas que tenham transporte marítimo internacional.

7) Modulação de efeitos da coisa julgada tributária

Tema 881 – REs 949297 e 955227, Superior Tribunal Federal (STF)

Em 08/02/2023, o STF decidiu acerca dos limites da coisa julgada em matéria tributária. 

O Supremo fixou a tese no sentido que as decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, da anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.

Tendo em vista o mérito fixado contra os interesses dos contribuintes, foram opostos embargos de declaração, especialmente no tocante à modulação de efeitos da decisão, que começou a ser julgada em sessão plenária  virtual no dia 22 de setembro, ocasião em que o ministro Luiz Fux pediu destaque. Sendo assim, o julgamento terá seu recomeço em plenário presencial. 

• Órgão responsável: STF;
• Tema (descrição): Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
• Riscos: Alterar a decisão transitada em julgado em processo individual e retomar a cobrança com base em precedente vinculante do STF em sentido contrário.  
• Quem deve estar atento: Todas empresas que têm decisões com trânsito em julgado antes do julgamento em sede de repercussão geral ou controle concentrado de constitucionalidade pelo STF.

Observações: 

1. Nossa agenda tributária destaca os temas mais relevantes julgados recentemente ou em andamento nos principais tribunais (STJ, STF e Carf);
2. Esse conteúdo não exauriu os temas tributários perante o STF, STJ e Carf; 
3. A Agenda Tributária resume o que está em debate e os principais pontos. Sem prejuízo, nosso time de advogados fica à disposição para os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.