Atuar na área tributária exige uma constante análise das oportunidades, dos riscos e cenários. O ambiente – muitas vezes cinzento – é um complicador e o posicionamento dos julgadores pode ser alterado sem grandes compromissos com entendimentos anteriores.
Neste sentido, diante de uma oportunidade tributária, não decidir pode representar um risco significativo para a empresa e para o cargo ocupado. É esperado que nos julgamentos de teses tributárias, quando favoráveis aos contribuintes, o STF e o STJ modulem os efeitos das decisões, preservando o direito à recuperação dos 60 meses anteriores ao ajuizamento da ação, para aqueles que se anteciparam.
Na última semana, observamos um caso completamente novo. Mesmo entendendo que as contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros (Sistema S) não devem se sujeitar ao limite de vinte salários mínimos, a Ministra Regina Helena Costa inovou na proposta de modulação dos efeitos.
No julgamento da Tese 1079, a ministra entendeu que o julgado deve ser modulado para atingir apenas as empresas que ingressaram com ações judiciais e pedidos administrativos até a data do início do julgamento e obtiveram provimento, restringindo-se a limitação da base de cálculo até a publicação do acórdão pelo STJ.
Há uma série de críticas e dúvidas relacionadas ao julgamento. A principal delas é que a Corte historicamente se posicionou favorável à tese, contando com mais de 20 decisões favoráveis aos contribuintes. Ainda que a conclusão do julgamento possa ser diferente do entendimento da relatora, podemos extrair algumas lições. Uma delas, e que gostaríamos de reforçar, é de que, no tributário, há fatores que podemos controlar e há fatores que não temos o menor nível de influência.
O resultado dos julgamentos está fora de nossa capacidade de atuação e os precedentes podem ser alterados sem grandes constrangimentos. Mas é responsabilidade dos líderes jurídicos, fiscais e tributários conhecer os temas mais relevantes, entender a distribuição de risco e retorno entre as teses e garantir uma melhor cobertura dos assuntos relevantes.
Quem não se posiciona – muitas vezes sob o argumento de ser conservador – assume riscos completamente desnecessários. Muitas vezes coloca em risco até o próprio cargo na empresa. Um tema que hoje é julgado, amanhã será noticiado nos principais veículos de comunicação, debatido em conselhos ou associações setoriais.
Se o mandado de segurança é o instrumento livre de risco à disposição dos contribuintes, como explicar a perda de uma chance de recuperar valores relevantes? Como conviver com a sensação de que uma oportunidade foi perdida ou mesmo que tenha sido aproveitada por uma empresa concorrente.
Reconhecemos que não é fácil selecionar os temas que são prioritários, em função da quantidade de possibilidades disponíveis. Mas avançamos muito. Hoje temos condições de estimar o impacto das principais teses tributárias e também realizar estudos setoriais com o nosso termômetro.
Restando apenas dois meses para encerrar o ano de 2023, o que ainda pode ser feito no tributário?
