#89 | Maio & Junho | 2025
Antes de entrar propriamente na nossa News, vale alguns destaques no tributário que iremos detalhar ao final.
Tenho sido questionado, com alguma recorrência, sobre a teoria do propósito negocial e seus desdobramentos tributários. Para isso, preparei um breve memorando, que divido com nossos leitores.
Também selecionei três temas julgados pelo STJ de forma favorável ao contribuinte no primeiro semestre. É uma forma de dar visibilidade para discussões vitoriosas e fazer um contrapeso ao senso comum de que o contribuinte tem saído derrotado das discussões.
É difícil reconhecer um padrão nas discussões e critérios adotados nas decisões pelos tribunais superiores. O que os julgamentos nos indicam é que eles são cíclicos e quanto mais técnicos, maior o índice de vitória do contribuinte. Feitas essas considerações, agora podemos passar a nossa News.
Imagine, o leitor, um diálogo hipotético. Com uma voz rouca, já expressando um certo cansaço e uma idade avançada, ouve-se a seguinte conversa.
– Fernando, 2026 está chegando, ano que vem é eleitoral. Minha popularidade está em queda, as pesquisas indicam derrota para alguns candidatos da direita. A inflação pode inviabilizar meus planos de reeleição e preciso de mais recursos. O companheiro Galípolo e o Banco Central seguem a mesma cartilha da gestão anterior. Com juros a 15%, vão asfixiar a economia. O que podemos fazer para manter os gastos e conter o aumento de preços?
– Senhor presidente, o senhor sabe que tenho pouca intimidade com temas econômicos. Mas me disseram que câmbio é um dos principais fatores que influenciam os dados de inflação. O que poderia nos ajudar com a arrecadação é a CPMF, mas é muito impopular, depende do Congresso. O senhor já sofreu uma derrota no Congresso em 2007 para este mesmo assunto. Hoje é impossível. Podemos contingenciar algum valor e melhorar a nossa credibilidade?
– Não tenho plano de conter gastos, não fui eleito para isso. Sou um enviado de Deus para corrigir as mazelas deste povo, ainda que as medidas do meu governo contrariem as regras de mercado. Não vou ouvir as reclamações da Faria Lima. Ganhei uma eleição saindo da prisão, sozinho. Já venci sem a máquina, agora não posso perder.
– Entendi, senhor presidente. Vamos elaborar um bom plano que não dependa do Congresso.
Alguém consegue visualizar este tipo de diálogo? E nisso seguimos com os decretos inconstitucionais sobre o IOF, derrotas históricas no Congresso e a judicialização do xadrez político.
Desconhecemos os contornos das negociações e os limites do Congresso. As declarações são duvidosas e até contraditórias. O Congresso usa a população para dizer que não há espaço para aumento de tributos, mas sabemos que sempre existe uma boa vontade política quando as emendas são liberadas. Prova das contradições são as medidas para o aumento de cadeiras no parlamento.
Já as declarações do Ministro da Fazenda causam uma certa perplexidade. Hoje o estado brasileiro custa 40% do PIB e estamos longe de um serviço público minimamente aceitável. Na visão do governo, ainda é pouco. Quantas vezes ouvimos que o estado suporta um “gasto tributário” e que abre mão de receitas em favor do contribuinte. Ou que está em curso um projeto de “recomposição de receitas”.
Bom, se fizermos uma análise fria, hoje 40% do PIB já é retirado de toda a sociedade para ser redistribuído em salários e serviços públicos que pretensamente deveriam melhorar os níveis de qualidade de vida da população. São percentuais próximos de economias em graus de desenvolvimento mais avançados.
Se mesmo com os 40% de toda a riqueza que é gerada, não conseguimos corrigir minimamente os problemas de desigualdade e distorções de renda, o modelo deve ser repensado. Não parece que mais recursos na mão do governo vão proporcionar o estado de bem estar social.
Entre os experimentalismos governamentais, estamos testando um modelo que já deu errado. Quando o governo acelera o fiscal e pisa no freio monetário, a parada mais certa é o muro. Muitos gastos são palacianos, abastecem holerites inflados e até intensificam a desigualdade. Parece pouco promissora a promessa de justiça social via aumento da arrecadação.
Convivemos com pensamentos e discursos da década de 80 do século passado. E com a polarização que já conhecemos, provavelmente entraremos nos debates políticos de 2026. É aguardar.
Fator Tarcísio
Há um certo otimismo no mercado em função da possibilidade do Governador de São Paulo ser candidato à Presidência da República em 2026. Com um viés mais liberal e um tom mais moderado, o mercado se anima e os indicadores melhoram com as expectativas. Isso pode atrair mais capital para o país, reduzir a pressão sobre o câmbio, aliviar a pressão inflacionária e permitir que os juros possam ser reduzidos. Qual a ironia e a armadilha deste otimismo? É provável que os dividendos sejam creditados ao atual governo, dificultando a vida, seja do governador de São Paulo ou de qualquer outro candidato de oposição. Vale refletir sobre isso.
Modulação de efeitos e Recursos Repetitivos
No campo tributário, as empresas não podem deixar de se proteger. O Valor Econômico publicou um interessante estudo que merece atenção sobre Modulação de Efeitos. O que era exceção, tornou-se regra, com critérios de toda a ordem para definir os limites das decisões. Foram identificados 17 marcos temporais diferentes para limitar os efeitos das decisões.
Merece destaque, também, a decisão do STJ em afetar, pela sistemática dos dos recursos repetitivos, a possibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre o ICMS nas aquisições. Tema de grande relevância e que merece atenção.
Propósito Negocial
A teoria do propósito negocial propõe a investigação dos motivos que levaram o contribuinte à celebração de determinado ato ou negócio jurídico ou à reestruturação de suas atividades, que passam a depender da comprovação de suas razões negociais para a validação dos respectivos efeitos fiscais, não podendo ser utilizada, isoladamente, para a requalificação ou a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte.
O Congresso Nacional rejeitou a Medida Provisória 66/2022. O objetivo era regulamentar e dar eficácia ao art. 116, § único, do CTN. Ou seja, não há base legal para a aplicação de normas gerais antielisivas no Brasil.
A teoria do propósito negocial somente poderia ser utilizada pela fiscalização como elemento auxiliar ou indício para a caracterização de vício que autorize a desconsideração ou a requalificação de atos ou negócios jurídicos, mas não como critério determinante para o exame de operações de planejamento tributário.
O art. 149 do CTN, por sua vez, somente permite a desconsideração ou requalificação de atos ou negócios jurídicos por parte da Administração Tributária quando ficar comprovado que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação.
A definição de fraude, conforme o art. 72 da Lei n. 4.502/64 é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Já a simulação está prevista no art. 167 do Código Civil. Ela é entendida como a desconformidade entre a vontade subjetiva das partes e a vontade declarada externamente nos instrumentos contratuais pelos quais o ato ou negócio jurídico se formaliza.
No julgamento da ADI 2446, o STF examinou a constitucionalidade do art. 116 do CTN. Este julgamento foi concluído em agosto de 2022.
A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, fez importantes esclarecimentos:
- A desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador;
- A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada;
- É importante destacar a diferença entre a elisão fiscal da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida. A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, a denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.
No âmbito do CARF, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais entendeu que a ausência de propósitos negociais não autoriza a desconsideração de uma pessoa jurídica, ou caracteriza como fraudulentos atos jurídicos licitamente praticados, conforme os acórdãos n. 9101-005.872 e 9101-005.876 de 11/11/2021. A 1ª Turma da CSRF reafirmou que a figura do propósito negocial não foi incorporada ou recepcionada pelo Direito Tributário Brasileiro – acórdão n. 9101006.787 em 6/11/2023.
Decisões favoráveis ao contribuinte no STJ
Tema 1247 – A 1ª Seção STJ apreciou em abril os Recursos Especiais 1.976.618 e 1.995.220 e reconheceu, por unanimidade, o direito ao aproveitamento de créditos de IPI decorrentes de insumos utilizados no processo de industrialização cuja saída é não tributada. O tribunal fixou a seguinte tese: “O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes.”
REsp 1.971.879 – Primeira Turma do STJ, no dia 13 de maio de 2025 deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte, reconhecendo o direito de distribuidoras de combustíveis ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre a aquisição de etanol anidro combustível (“EAC”) utilizado na formulação da gasolina C.
Tema 1239 – A 1ª Seção do STJ, no dia 11 de junho de 2025, finalizou o julgamento do Recurso Especial 2.093.052, afetado ao rito dos recursos repetitivos, firmando a tese de que a contribuição ao PIS e a COFINS não incidem sobre as receitas advindas da prestação de serviços e da venda de mercadorias nacionais e nacionalizadas, destinadas a pessoas físicas ou jurídicas na Zona Franca de Manaus.
Liminares e demais decisões conquistadas
Disponibilizamos algumas importantes decisões recentemente conquistadas por nosso contencioso tributário ativo e que já começam a gerar economia para nossos clientes.
Maio
- Liminar Favorável | Exclusão do ICMS-Difal do PIS e Cofins | 19ª Vara Cível Federal de São Paulo
- Liminar Favorável | Exclusão do ICMS-Difal do PIS e Cofins | 2ª Vara Federal de Osasco
- Liminar Favorável | Exclusão do ISS do PIS e Cofins | 6ª Vara Cível Federal de São Paulo
- Sentença Favorável | Exclusão do ISS do PIS e da Cofins | 1016159-92.2022.4.01.4000
Junho
- Decisão Liminar | IRPJ e CSLL no Crédito Presumido | Tribunal Regional Federal da 3ª Região (1º grau)
- Decisão Liminar | IRPJ e CSLL no Crédito Presumido | Tribunal Regional Federal da 3ª Região (2º grau)
- Acórdão | Exclusão do ISS na Base do PIS e da Cofins | Tribunal Regional Federal da 3ª Região (2º grau)
- Decisão Liminar | Exclusão do ICMS-Difal do PIS e Cofins | Justiça Federal da 3ª Região
- Decisão Liminar | IRPJ, CSL, PIS e Cofins | Perse
