Desde a produção de seus efeitos, em 1º de janeiro de 2024 – a Lei das Subvenções, Lei nº 14.789/2023, nascida da conversão da Medida Provisória (MP) 1.185/23 – tem gerado impactos substanciais aos contribuintes devido à mudança radical no tratamento tributário dado às subvenções.
O tema das subvenções já faz parte da legislação tributária brasileira há décadas, com registro mais antigo no Decreto Lei nº 1.598/77. As subvenções são uma espécie de incentivo ou benefício dado pelo Poder Público para fomentar determinadas atividades econômicas e também para atrair e manter investimentos em seus territórios. Tanto é que ao longo de todos estes anos, vários Estados concederam diferentes benefícios fiscais aos contribuintes, como redução da alíquota, redução de base de cálculo, isenção, imunidade, diferimento e crédito presumido.
Todos os incentivos concedidos permitiram que a finalidade da concessão ocorresse, impactando positivamente na economia dos Estados e por consequência do país. Gradualmente, as subvenções foram passando por alterações legislativas e interpretativas, com destaque para a equiparação entre as subvenções de investimento e custeio. Mas tais alterações delinearam o tema e não inovaram como a nova lei fez ao desconsiderar o que foi edificado ao longo de décadas.
No judiciário importantes decisões aclararam o imprescindível respeito ao Pacto Federativo na não tributação pela União dos benefícios concedidos. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fundamentando-se na violação ao Pacto Federativo, decidiu que não é lícito à União tributar como renda ou lucro os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, pois não constituem lucro, sendo somente benefícios fiscais (EREsp nº 1517492; REsp nº 1.945.110). Desta forma, para o STJ, a tributação do crédito presumido por IRPJ e CSLL configura uma indevida intervenção federal na autonomia dos Estados.
Mas com o advento da nova lei de subvenções as empresas estão impedidas de abater do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins os valores referentes a incentivos concedidos pelos Estados, apesar de poderem converter os valores provenientes destas subvenções em um crédito fiscal equivalente a 25% do montante do IRPJ, por meio de um processo de habilitação junto a Receita Federal (IN nº 2.170). Nesse sentido, vale lembrar que esta habilitação ainda carece de avaliação dos seus reais impactos, pois as empresas estão em processo de habilitação e não se sabe se conseguirão efetivamente converter seus benefícios fiscais em créditos fiscais na mesma proporção do que foi protocolado.
Na prática o novo regime tornou-se mais oneroso para as empresas e tem desencadeado inúmeras ações judiciais questionando a constitucionalidade da nova lei. Importantes liminares já foram deferidas, sobretudo para as ações que tratam dos créditos presumidos, fato que se explica pelos precedentes favoráveis do STJ no tema.
Porém, os impactos da nova lei não se limitam ao crédito presumido, que é classificado como um benefício positivo, muito pelo contrário, existem outros tipos de subvenção que merecem igual atenção por parte dos contribuintes, são os chamados benefícios negativos.
O impacto da nova lei também ocorre sobre a redução da alíquota, redução de base de cálculo, isenção, imunidade e diferimento e pelos mesmos fundamentos. Como os benefícios negativos não são diferenciados pela nova legislação, eles são considerados receita tributável, de modo que, com a nova lei, todo e qualquer incentivo fiscal é tributável.
Indo além do crédito presumido, podemos concluir que todos os tipos de subvenções representam mera renúncia tributária, não se constituindo em renda tributável, e todos estão sendo esvaziados pela nova lei ao serem tributados. A tributação dos incentivos fiscais inviabiliza o alcance de sua finalidade existencial, viola o Pacto Federativo, a imunidade recíproca, e os conceitos jurídicos de renda, de lucro e de receita/faturamento.
Benefício Fiscal, IRPJ/CSLL, PIS/Cofins, Precedente STJ, Princípios constitucionais
