Em 2000, foi instituído o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP) pela Emenda Constitucional nº 31 e regulamentado pela Lei Complementar nº 111/2001, com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros o acesso a níveis dignos de subsistência. Seus recursos devem ser aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, saúde, educação, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida.
Em termos de tributação, alguns produtos e serviços classificados como supérfluos passaram a ter um adicional, em geral de 2%, na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), com exceção, por exemplo, dos produtos componentes da cesta básica, materiais escolares e medicamentos. Dessa forma, os Estados são responsáveis por sua cobrança e o recolhimento do fundo atua como um adicional de ICMS. Essas alíquotas adicionais podem variar a depender do Estado e do produto a ser comercializado.
Portanto, por se tratar de um adicional de ICMS, o entendimento dos contribuintes é de que esse adicional deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, seguindo o entendimento aplicado no julgamento da tese do século. Deve ser destacado que muitos contribuintes, ao promoverem a habilitação de seus créditos junto a Receita, utilizaram da exclusão do adicional da base de cálculo.
Porém, recentemente, no dia 26 de março de 2024 a Receita Federal apresentou entendimento diverso, quando publicou a Solução de Consulta (Cosit) nº 61. Segundo a Receita Federal, o adicional de ICMS não tem a mesma natureza jurídica do ICMS por ser cumulativo, não garantir direito a crédito e possuir vinculação específica, o que impediria a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A Cosit nº 61 pode ser interpretada como mais uma tentativa da Receita Federal de minimizar o impacto do julgamento da tese do século. Contudo, a tentativa de descaracterizar o adicional ao Fundo de Combate à Pobreza como ICMS não se sustenta, pois como adicional de ICMS, na verdade, ele não é outra coisa senão ICMS, de modo que não é receita do contribuinte e não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da tese do século.
Essa conclusão fica muito clara pela redação do artigo 82, parágrafo 1º das Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), no sentido de que o “adicional de ICMS” nada mais é do que um acréscimo na alíquota do imposto, deixando evidente, assim, que é o próprio ICMS, só que com uma alíquota maior.
O fato é que, ao publicar uma Solução de Consulta, a Receita Federal vincula todos os auditores fiscais a cumprirem o entendimento externado na Cosit, o que pode gerar autuações sobre os contribuintes que não respeitarem tal entendimento. Novamente, estamos diante de interpretações restritivas, que não possuem amparo legal e que contrariam decisão judicial pacificada. Inevitavelmente tal Cosit levará os contribuintes a pleitearem seus direitos judicialmente.
Circulação de Mercadorias, ICMS, PIS/Cofins, Solução de consulta
