Em São Paulo, assim como ocorre em alguns outros estados brasileiros, existe a cobrança do ICMS antecipado em determinados tipos de operações.
Nos termos do que determina o art. 426-A do RICMS/SP, em operações interestaduais de aquisição de mercadorias por contribuinte paulista sujeitas ao regime da substituição tributária, deverá haver o recolhimento do ICMS antecipado, referente ao imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria no Estado de São Paulo (inciso I), bem como do imposto devido nas operações subsequentes, na condição de substituto tributário (inciso II).
Assim, em todas as operações em que uma empresa situada no Estado de São Paulo adquire mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para revenda advindas de outro estado, esse contribuinte deverá, no momento da entrada da mercadoria, adiantar o ICMS que passará a ser devido quando da sua saída do estabelecimento.
Nesse sentido, o ICMS antecipado, ao menos do formato do que foi estabelecido em São Paulo, trata de uma antecipação do imposto que somente passaria a ser devido em operação posterior.
Em termos técnicos, trata de uma alteração na regra matriz do tributo, que altera a sua hipótese de incidência: de acordo com a regra geral, o fato gerador do ICMS ocorre no momento da venda da mercadoria e, na regra do ICMS antecipado, ele passa a ser devido no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte.
Ocorre que o tema já foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, em 2021, nos autos do RE 598677, o que deu origem ao Tema 456 do STF.
Nesse julgamento, ficou decidido expressamente o seguinte: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”
Portanto, nos termos do que já decidiu, com força vinculante, o STF, a cobrança antecipada do ICMS deve ter fundamento em lei – e não pode, por consequência, ser regulado somente por atos infralegais. Isso porque, ainda de acordo com o Supremo Tribunal, a alteração da hipótese de incidência de qualquer tributo está reservada à lei e não pode ser feita por outros meios.
Voltando ao Estado de São Paulo, o que se verifica é que a incidência estipulada pelo art. 426-A do RICMS/SP não está fundamentada em lei, mas tão somente no Decreto Estadual nº 45.490/2000, um ato infralegal emanado pelo Poder Executivo.
Por conta dessa situação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem entendimento forte e claro no sentido da inconstitucionalidade da incidência antecipada do ICMS, regulada pelo art. 426-A do RICMS, aplicando-se o Tema 456 no STF.
Se verifica, em pesquisa no TJSP, jurisprudência massivamente favorável aos contribuintes, seja pela via de mandado de segurança repressivo, ou pela via da anulação de autos de infração lavrados pelas autoridades fiscais estaduais.
É que, apesar do julgamento do STF ter ocorrido em 2021, até o momento, o Estado de São Paulo não regularizou sua situação legalmente – ou seja, não editou legislação para subsidiar a cobrança – e, ao mesmo tempo, continua exigindo o pagamento de tributo – inconstitucional – de seus contribuintes.
Assim, caso sua empresa seja contribuinte de ICMS em São Paulo e esteja sendo obrigada ao recolhimento do ICMS antecipado, é recomendável o questionamento da cobrança.
Produzido por Thais Rigotti
Contencioso Administrativo, Estratégia tributária, ICMS, Precedente STF
