Em novembro de 2024, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o ICMS-Difal, recolhido por uma empresa do ramo de telecomunicações, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Resp 2.128.785-RS).
Segundo os ministros, o Difal não é uma nova modalidade de tributo, mas é mera sistemática de cálculo de um único imposto, o ICMS, ou seja, nada mais é do que ICMS, de modo que não deve integrar a base de cálculo das contribuições, na linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 69 (RE 574.706).
O STF, por sua vez, já havia declarado em mais de uma oportunidade que não julgaria a exclusão do ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins, pois tal controvérsia seria da competência do STJ (ex., RE 1.454.941, RE 1.456.703, ARE 1.515.225 etc.).
Pois bem, frente a esse cenário, em janeiro de 2025, a Procuradoria da Fazenda Nacional formalizou parecer concordando com a tese dos contribuintes, dispensando os procuradores de contestar e de recorrer em processos judiciais envolvendo o pedido de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins (Parecer SEI nº 71/2025/MF). Esse tipo de parecer vincula, inclusive, os auditores-fiscais da Receita Federal, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 10.522/2002.
Assim, diante da jurisprudência favorável e da própria aceitação do pedido por parte da PGFN, as empresas estavam tranquilas no sentido de não incluir o ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins.
No entanto, um fato recente trouxe novas dúvidas e insegurança jurídica às empresas.
Isso porque o STJ iniciou a discussão se irá julgar a tese da exclusão do ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins em sede de “recurso repetitivo”, de modo que o entendimento fixado neste julgamento valerá para todos os processos judiciais da mesma questão (Resp n. 2.181.166-SP).
Esse ponto gerou indagações pelas empresas, pois:
a) Há decisão do próprio STJ determinando a exclusão do ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins, porque julgar o tema novamente?
b) A própria União (por meio de seus advogados) já reconheceu que o ICMS-Difal não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Poderia o STJ concluir de modo diverso ao próprio fisco? e
c) Quais seriam as consequências de eventual julgamento desfavorável às empresas?
Alguns esclarecimentos são necessários:
Em primeiro lugar, importante ressaltar que a decisão favorável do STJ proferida em novembro de 2024 se refere à metade dos Ministros daquela corte que podem apreciar a questão, ou seja, foi proferida pela Primeira Turma, historicamente mais favorável aos contribuintes.
Não há precedentes favoráveis da outra metade dos Ministros, ou seja, da Segunda Turma, historicamente mais favorável ao fisco. Nesse novo julgamento proposto, caso seja realizado, as duas Turmas vão se reunir para apreciar o tema, trazendo alguma incerteza sobre o resultado.
Em segundo lugar, existe a possibilidade de a PGFN revogar o seu parecer favorável aos contribuintes, caso a matéria seja afetada ao rito dos recursos repetitivos ou, após, caso o resultado do julgamento seja favorável ao fisco. Não seria uma novidade, pois a PGFN já revogou um de seus pareceres diante de mudança de orientação jurisprudencial (p. ex., vide Parecer SEI n.º 54/2019).
Em terceiro lugar, o STJ, caso realmente julgue o tema sob o rito dos “recursos repetitivos”, ainda que de maneira favorável aos contribuintes, poderá aplicar alguma forma de modulação da decisão, para, por exemplo, autorizar a recuperação dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos apenas para a empresa que possui uma decisão judicial.
Em quarto lugar, o STJ tem utilizado o julgamento como repetitivo para fins de reafirmação da jurisprudência visando inibir as remessas de processos dos diversos tribunais regionais federais para sua apreciação. No entanto, neste caso, tal medida se torna consideravelmente enfraquecida em razão da existência do referido parecer da PGFN, uma vez que apenas eventuais recursos dos contribuintes ingressariam no referido tribunal.
Por fim, não podemos descartar a hipótese de que a matéria não seja levada a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, sendo que, nesse desfecho, o cenário permaneceria como está, favorável às empresas.
Enfim, estamos diante da já conhecida falta de segurança jurídica no Brasil, de modo que recomendamos fortemente aos nossos clientes a quem o tema interessa que analisem a questão com a profundidade e a celeridade necessárias, ingressando com a medida judicial cabível a fim de se proteger de eventual modulação de efeitos.
Ficou com alguma dúvida? Entre em contato conosco.
