Temos visto, ao longo dos anos, diferentes benefícios fiscais serem criados na tentativa de incentivar a economia e promoverem a manutenção e o desenvolvimento dos negócios. Dentre os benefícios, encontram-se diferentes incentivos fiscais de ICMS.
Em termos práticos os Estados concedem benefícios, tais como a redução de alíquota, redução de base de cálculo, isenção, crédito presumido, diferimento, todos acarretando por consequência a redução do tributo a ser recolhido.
Todavia, surge a dúvida se, sobre esses incentivos fiscais, a União poderia cobrar tributos ou se, ao tributá-los, não estaria esvaziando o benefício concedido pelo Estado, em violação direta ao pacto federativo.
Muitos tribunais têm entendido que a cobrança de IR, CSLL, PIS e Cofins sobre os benefícios fiscais seria sim uma interferência nos Estados. Além disso, o incentivo não cumpriria seu propósito se viessem a incidir todos esses tributos sobre os incentivos. Segundo esse entendimento, o benefício concedido pelos Estados não poderia sofrer interferência da União, sob pena de violação ao pacto federativo e autonomia dos Estados.
No caso do IRPJ e da CSLL, o Superior Tribunal da Justiça (STJ) possui entendimento favorável ao contribuinte, tanto que a 1ª Seção do STJ decidiu que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1.517.492/PR). O tema foi afetado em repetitivo no STJ, como os recursos REsp 1.945.110 e REsp 1.987.158.
Já o tema sobre a incidência de PIS e Cofins sobre os incentivos fiscais de ICMS, está em sede de Repercussão Geral e aguarda apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 835.818, Tema 843, com possibilidade de modulação de efeitos. Vale ressaltar que essa discussão não contempla o período pós publicação da Lei n. 12.973/2014, que efetuou importantes alterações na regra de tributação de incentivos fiscais. Há também um contencioso em relação às exigências trazidas por essa lei.
Devemos ficar atentos a esse tema, pois esta discussão impactará não somente os incentivos ao ICMS, mas todos os benefícios fiscais concedidos ao contribuinte em suas diferentes formas de concessão. Parece certo que os incentivos fiscais não geram receita ou faturamento, nem acréscimo patrimonial para que possam ser tributados pela União.
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