Já faz mais de um ano da entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023, que promoveu uma profunda alteração na tributação dos benefícios fiscais de ICMS, e o resultado visto neste período é uma judicialização em massa pelas empresas atingidas pelo novo regime fiscal para questionar a nova legislação.
Para entender o impacto dessa discussão, vale um breve retrospecto.
Até dezembro de 2023, a legislação federal garantia às empresas o direito de não considerar os valores de benefícios fiscais de ICMS como uma “receita tributável” para fins de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Para tanto, bastava que a empresa observasse os requisitos previstos na legislação dos tributos para fazer tal exclusão.
Ainda que naquela época já houvesse um grande contencioso sobre a questão, em especial quanto à observância, ou não, dos requisitos legais para efetuar as exclusões e da própria natureza do benefício fiscal em questão, o fato é que havia um embasamento legal mínimo que permitia que as subvenções fiscais de ICMS não fossem tributadas.
Isso mudou radicalmente a partir da Lei nº 14.789/2023, pois ela revogou a legislação mencionada anteriormente, de modo que todos os benefícios fiscais de ICMS passaram a ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, independentemente da natureza do benefício ou do cumprimento de requisitos legais.
Em troca da tributação, a lei nova permite à empresa o registro de um crédito fiscal na ordem de 25%, a título de IRPJ, sobre as receitas decorrentes de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico.
Esse crédito é obtido apenas ao final do período de apuração dos tributos e está condicionado ao atendimento de vários requisitos legais, um dos quais a habilitação prévia da empresa perante a Receita Federal.
Diante do impacto expressivo dessa tributação para as empresas, somado à rigidez das regras previstas em lei para obtenção do crédito fiscal de IRPJ (e a própria incerteza quanto à sua real fruição), aconteceu o esperado: centenas de ações foram ajuizadas visando o reconhecimento do direito de excluir as subvenções de ICMS da base do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
O resultado dessas ações vem sendo favorável às empresas: conforme matéria veiculada recentemente no Jornal Valor Econômico, quase 60% das decisões são favoráveis, ou seja, permitem que as empresas não incluam os benefícios fiscais de ICMS na base do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
A discussão fica ainda mais benéfica no caso de crédito presumido de ICMS, pois para esse tipo específico de subvenção existe uma jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que esses valores não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois tal tributação violaria o pacto federativo previsto na Constituição Federal.
Se a sua empresa utiliza algum tipo de benefício fiscal de ICMS, o tema é de grande importância e você deve considerar judicializar a questão, para afastar a tributação do seu benefício fiscal, mantendo a atratividade da benesse e a própria viabilidade financeira da operação.
