O Brasil é um país peculiar, onde uma discussão tributária nunca acaba, mesmo após decisão da última instância do Poder Judiciário.
É o caso da incidência do ICMS na movimentação de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.
No ano de 2021, o STF finalmente pôs um “fim” a uma longa discussão e, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, determinou que não incide o imposto estadual nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, seja numa operação interestadual, seja numa operação interna.
Nesse mesmo julgamento, o STF também reconheceu o direito dos contribuintes à manutenção do crédito de ICMS apropriado nas operações anteriores (ou seja, na entrada das mercadorias), bem como estabeleceu que, caso os Estados não regulamentassem a transferência dos créditos de ICMS até 2024, os contribuintes estariam autorizados a realizar essa transferência ao Estado destino da mercadoria (no caso de uma operação interestadual), caso assim desejassem.
Pois bem, no ano de 2023 o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na esteira da decisão do STF, determinou que seria obrigatória a transferência do crédito de ICMS ao Estado de destino dos bens, no caso de operação interestadual (Convênio 178/2023). (1)
Posteriormente, foi sancionada a Lei Complementar 204/2023, dispondo que ficaria assegurada a “possibilidade” (e não a obrigatoriedade) de transferência desses créditos ao Estado destino. (2)
Na mesma linha, sobreveio o Convênio CONFAZ 109/2024, que revogou o Convênio 178/2023 para estabelecer essa mesma faculdade, afastando qualquer “obrigação” de transferência dos créditos de ICMS.
Ocorre que, mesmo diante da clareza da legislação em estipular a faculdade do contribuinte em transferir, ou não, os créditos de ICMS ao Estado destino, a Secretaria da Fazenda de São Paulo ainda adota o entendimento de que essa transferência deve ser obrigatória. (3)
Esse posicionamento de “obrigatoriedade” de transferência dos créditos para o Estado destino prejudica muitas empresas que, por diversas razões operacionais ou financeiras, precisam ter a opção de transferir esse crédito, ou não, a depender das circunstâncias.
Diante do impasse, as empresas estão recorrendo ao Poder Judiciário para reconhecer o seu direito líquido e certo de optar pela transferência, ou não, no todo ou em parte, de seus créditos de ICMS nessas transferências internas e interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.
A boa notícia é que já há algumas decisões favoráveis.
Uma grande empresa de produção e comercialização de aves e ovos (Cobb-Vantress Brasil Ltda) conseguiu obter uma sentença favorável para assegurar a facultatividade da transferência de crédito de ICMS, relativo às operações anteriores, internas ou interestaduais, mantidas com estabelecimentos de sua própria titularidade. (4)
Apesar do precedente favorável, há também decisões que negam o pedido, mantendo a obrigatoriedade da transferência dos créditos, como ocorreu, por exemplo, nos processos das empresas Calçados Ferracini (5) e Eucatex Tintas e Vernizes Ltda (6).
Porém, a discussão está apenas no início e ainda não há um posicionamento consolidado dos Tribunais Superiores. Entendemos que há bons argumentos para defender a facultatividade da transferência dos créditos, pois essa foi a tônica adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49/RN.
Portanto, as empresas que se sentem prejudicadas com a obrigatoriedade de transferir os créditos de ICMS nas remessas de mercadorias entre seus estabelecimentos devem avaliar a propositura de uma medida judicial.
Ficou com alguma dúvida? Entre em contato conosco.
(1) Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.
(2) § 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: (i) pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; e, (ii) pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
(3) Por exemplo, nas Respostas a Consultas 29.251/2024, de 6.8.2024, e 29.373/2024, de 22.8.2024.
(4) Processo n. 1003299-15.2025.8.26.0576.
(5) Processo n. 1101680-12.2024.8.26.0053.
(6) Processo n. 1025444-21.2024.8.26.0602.
